【實務問題 1】

問：承發包雙方簽訂的建設工程施工合同因違反招標投標法規定而無效，合同履行過程中雙方達成的結算工程價款補充協議是否必然無效?

答：甲乙雙方未經法定招標投標程序簽訂《建設工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協議》，載明乙公司完成工程量價款 2000 萬元，甲公司應于 3 個月內支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協議也應無效。

有一種觀點認為，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定無效：(1)承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。因為承發包雙方簽訂的《建設工程施工合同》因違反招標投標法律的強制性規定而無效，當事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協議當然無效。

我們認為，應該綜合分析協議內容所反映出來的當事人之間權利義務關系性質及與施工合同之間的法律關系，并不應以是否冠以“補充協議”稱謂而簡單認定二者主從關系。

如果協議內容屬于承發包雙方對既存債權債務關系清理，則具有獨立性，根據為《民法典》第五百六十七條的規定“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發，不當擴大合同無效后果邊界亦易導致當事人利益失衡。因此，《補充協議》不因《建設工程施工合同》無效而必然無效。

【實務問題 2】

問：建設施工合同的發包方能否以承包方未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由?

答：我國《民法典》第五百二十六條對先履行抗辯權的規定為:“當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的后履行一方有權拒絕其題行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。”先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或者履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以成為違約教濟權。

審判實務中，發包方通常以承包方未開具發票作為拒付工程款的抗辯事由。建設施工合同作為一種雙務合同，依據其合同的本質，合同抗辯的范圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務與開具發票義務是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，后者并非合同的主要義務，二者不具有對等關系。

只有對等關系的義務才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關系的義務，就不能適用先履行抗辯權?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀畻l第二款規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經題行主要義務，對方接受的，該合同成立。第五百六十三條第一款第三項還規定，“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”，當事人可以解除合同?！睹穹ǖ洹愤@些規定中都提及了“主要義務”“主要債務”的概念，所謂主要義務，一教是指根據合同性質面決定的直接影響合同的成立及當事人訂約目的的義務。例如，在買賣合同中，主要義務是一方交付標的物，另方支付價款。合同中主要義務的特點在于，主要義務與合同的成或當事人的締約目的緊密相連，對主要義務的不履行將會導致債權人訂立合同目的的無法實現，債務人的違約行為會構成根本違約，債權人有權解除合同;在雙務合同中如果一方不履行其依據合同所負有的主要義務，另一方有權行使抗辯權?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸藯l第一款規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同?！庇纱丝芍?，建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程款項。而開具發票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務，一方當事人違反該義務并不構成根本違約，另一方當事人不能僅僅因為未及時出具相應發票而主張解除合同，也不能僅因此行使先履行抗辯權。

綜上所述，在一方違反約定沒有開具發票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定：一方不及時開具發票，另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發票視為與支付工程價款同等的義務。

【實務問題 3】

問：建設工程施工過程中，發包人進行了工程的重大變更，導致工程量發生了重大變化，當事人對該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時建設行政主管部門發布的工程定額標準或工程量清單計價方法結算工程款?

答：實踐中，因設計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發包方提出“新增工程”等工程變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化的情況非常普遍。此時，如果發包人和承包人就如何結算工程價款達不成一致，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(本文以下簡稱《解釋(一)》)第十九條第二款的規定，“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應當”。依據《解釋(一)》第十九條第一款的規定，“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。

由此可知，建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結算的約定是明確的、具體的，根據增減工程的性質、標準可以適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，并不會因此而導致當事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應參照合同約定結算工程價款。而在因增減工程的性質、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據《解釋(一)》第十九條第二款的規定，參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

【實務問題 4】

問：工程造價鑒定取費標準變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結果進行下??？

天娛公司(甲方)與飛翔公司(乙方)簽訂《建設工程合同》約定由飛翔公司墊資承建天娛公司所開發的房地產項目;同時約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價(安裝主材除外)對商鋪、住宅分別下浮2.29%和1.44%。后因工程款給付問題，飛翔公司將天娛公司訴至法院。經查，鑒定機構對案涉工程進行鑒定時并未采用合同約定的二類工程取費標準，而是采用當地最新實施的建筑工程綜合定額標準。庭審中，雙方對工程造價鑒定結果是否下浮問題發生爭議。飛翔公司認為鑒定機構鑒定時的取費標準已與原合同的約定不符，故不應對鑒定結果再按約定下浮，該觀點能否得到支持?

答：關于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，案涉工程取費標準為按二類工程取費，按不含稅總造價(安裝主材除外)下浮 2.29% (商鋪)和 1.44% (住宅)。一般而言，工程取費標準越高，工程款結算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設工程施工合同法律關系中，施工方往往傾向約定較高的取費標準。對此，建設方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應付工程款的數額。

可見，在同一份建設工程施工合同中，下浮率多少與取費標準高低直接相關。一般來說，取費標準越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標準直接相關，如果改變二類工程取費的標準，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎。進而，原合同中關于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎上少收建設方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關而必須經施工方明確同意。此外，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二條第一款，當事人對于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款的約定屬于建設工程施工合同的實質性內容，而工程造價下浮率關系到工程價款的結算，也屬于合同的實質性內容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標準取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎。此時，如果還要對工程造價進行下浮，則應由當事人另行約定下浮率標準且該標準須取得各方一致同意。

【實務問題 5】

問：經建設單位聘用的監理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據?

答：委托監理合同是指發包人將工程建設的一部分管理權限授予監理單位，監理單位根據發包人的授權開展工作?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀鶙l規定:“建設工程實行監理的，發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定。”監理的法律特征與委托代理相似，但還具有區別于委托代理的法律特征。具體地講，監理人與發包人之間是平等關系，是特殊的委托合同。

其“特殊”在于監理，不僅要為發包人提供監理服務，維護發包人的合法權益，而且還有責任維護承包人的合法權益。關于監理單位的法律性質和定位《建設工程委托監理合同(示范文本)》(已失效)第二部分“標準條件”第十九條規定，在委托的工程范圍內，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求(包括索賠要求)，均應當首先向監理機構提出，由監理機構研究處置意見，再同雙方協商確定。當委托人和承包人發生爭議時，監理機構應當根據自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進行調解。

應當講，監理單位在發包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發包人的利益代表。與之相符，《建筑法)第三十四條第二款、第三款規定:“工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務。工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系?！北O理工程師簽認工程量月報表的行為，可否推定為建設單位認可?就一般情況而言，監理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據效力，但不發生簽證效力。首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設工程質量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設工程安全生產管理條例》第十四條等規定，監理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責。其次，須審核監理合同約定內容。

如監理合同約定監理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人并不發生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。

最后，看交易慣例。施工過程中，監理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結果，各方當事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，肯定此簽認行為構成了表見代理行為，肯定監理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監理工程師對施工月報表的簽認行為，不發生簽證效力。

【實務問題 6】

問：同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力?

答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”此條通常被稱為有關“黑白合同”的規定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。

依據該條規定，“黑合同”與“白合同”實質性內容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據，這是因為《招標投標法》第四十六條規定“……招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議……”，第五十九條規定“……招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正……”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規定，自然不能作為結算根據。與之相符，《解釋(一)》第二條第二款規定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！钡诙龡l規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”上述規定均體現相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據。

在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據?根據最高人民法院《解釋(一)》第二十四條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

【實務問題 7】

問：當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效?

答：實務中，當事人通過補充合同以變更建設工程施工合同中糾紛解決方式的現象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。

在建設工程領域，當事人往往就同一建設工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設主管部門監管、不繳或者少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優勢等不正當目的?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”因此，中標合同不應再進行實質性內容的變更。而何為“實質性變更”?最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！?/p>

由此可知，建設工程的工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款等內容屬于建設工程合同的實質性內容，而糾紛解決方式的變更并非內容的實質性變更。此外，《民法典》第五百四十三條規定:“當事人協商一致，可以變更合同?！?/p>

因此可知，當事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當事人意思自治的范疇，該變更約定有效。

【實務問題 8】

問：發包方與承包方在招標文件中約定的工程質量標準為合格，工程中標后發包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

答：該約定已經構成了對中標合同實質性內容的變更，應無效。依據《民法典》第七百八十八條第一款規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同?！背邪素撚邪雌诒Ｙ|完成施工任務之義務，享有按合同約定受領工程價款之權利；發包人享有按合同約定接收符合約定質量標準的建設工程產品之權利，負有按合同約定支付工程價款之義務。由此可見，于建設工程合同而言，其合同實質性內容一般包括工程價款、工程質量、工程期限等。

“魯班獎”是全國范圍內的建筑行業最高質量獎，從法律性質上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業領域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經約定為工程合格標準的情況下，發包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務已經高于招標投標合同約定的義務，實際上已經改變了招標投標文件所約定的工程質量標準。

根據《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容其他協議”的規定，上述約定應認定無效。

【實務問題 9】

問：發包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息？

答：建設工程施工合同作為雙務有償合同，支付工程價款是發包人的主要義務。發包人違反合同約定欠付工程價款，則構成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十六條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息?！痹撘幎ㄊ轻槍ㄔO工程施工合同當事人之間關于利息問題爭議的處理，應為當事人對欠付工程價款并沒有約定違約責任承擔方式時適用。如果當事人在施工合同中已經約定逾期支付工程價款所應承擔的違約責任方式，則應優先適用該當事人之間的約定。

因此，如果當事人在建設工程施工合同中明確約定了發包人在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任，則承包人在請求發包人承擔約定之違約責任的同時還請求支付相應約定利息的，應當叢其約定?！睹穹ǖ洹返谖灏倨呤邨l規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！辟r償損失為承擔違約責任的方式之一。

如果當事人僅就欠付工程價款約定支付違約金，而未額外約定支付欠付工程價款利息的，則此時發包人支付違約金即為承擔了賠償損失的違約責任，承包人無權請求發包人額外支付欠付工程價款利息。

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【實務問題 10】

問：工程結算后，發包人欠付承包人工程款，承發包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協議書》發生的糾紛案件？

答：《民法典》第五百零七條規定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力?！薄吨俨梅ā返谑艞l第一款規定:“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力?！鄙鲜龇梢幎ň浞直砻?，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。

工程結算后，施工合同雙方對發包人欠付承包人的工程價款數額達成一致，即工程欠款數額已成為一個定數?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇畻l規定:“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確按照合同相關條款或者交易習慣確定?！薄哆€款協議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現了工程結算的結果，其性質為補充協議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協議書》是為從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數額、還款時間、還款方式等內容作出約定，《還款協議書》為主合同的補充協議,是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應適用于因履行《還款補充協議》發生的糾紛案件。

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【實務問題 11】

問：對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？

答：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！痹撘幎▽崿F《招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量具有重要意義。

相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條第一款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。